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O Habeas Data deste domingo entrevista o Dr. MANOEL SANTANA LOBATO NETO, Advogado no Brasil e em Portugal.
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NotíciasTranscrição
00:04Olá, eu sou Raul Ferraz e você está assistindo o videocast Abias Data no portal de Oliberal,
00:10o maior veículo de comunicação do Norte do Brasil. Hoje nós temos a honra de entrevistar
00:15o doutor Manuel Santana Lobato Neto, advogado aqui no Brasil e em Portugal. Ele atua especialmente
00:24na área penal, com ênfase nos crimes dolosos contra a vida e crimes econômicos. Pós-graduado
00:31em Criminologia e Investigação Criminal pela Faculdade de Direito Lusófona, mestre em Direito
00:39e Ciências Jurídicas na Especialidade de Direito Penal e Ciências Criminais pela Faculdade de Direito
00:46de Lisboa e doutorando em Processo Penal pela Faculdade de Direito de Lisboa. Olá, doutor
00:53Manuel, como vai? Tudo bem? Olá, doutor, tudo bem? Graças a Deus. Desde já, obrigado pelo
00:59convite. É um prazer inenarrável estar aqui na sua presença e principalmente debatendo
01:05temas jurídicos que são de suma importância na atualidade. Eu é que agradeço a sua presença,
01:11especialmente com o lançamento do seu livro, né? Eu gostaria que o senhor mostrasse aí
01:16para o público. Sim, senhor. É uma obra muito interessante, que eu já tive oportunidade
01:21de folhear e trata de um tema muito novo, né? Que é a prova digital. É um tema que nasceu
01:32aí com a internet e vem se aperfeiçoando a cada dia nos tribunais, jurisprudências,
01:38doutrinas, cada um defendendo um lado, uma visão, né? Por ser um assunto totalmente novo
01:47para o direito e para o processo especialmente, eu creio que é uma obra de suma importância
01:58para os operadores do direito em geral. Mas, doutor Manuel, qual foi a maior inspiração
02:06para o senhor escrever esse livro? Certo. Bom, como eu estou a concluir agora o doutorado
02:13na Faculdade de Direito de Lisboa, uma das nossas incumbências é pesquisar e encontrar
02:19soluções jurídicas para determinadas lacunas. O tema da prova digital, ele é um tema muito
02:26relevante, sobretudo porque é um tema novo. E a prova digital, ela é ontologicamente distinta
02:33da prova comum. Perfeito. Ora, a prova digital, ela tem algumas características específicas,
02:39como ela é temporária, ela é uma prova que pode ser facilmente manipulada e, portanto,
02:46diante dessas características, ela é uma prova que no cerne da sua valoração, ela tem que ter
02:53cuidados acrescidos, sobretudo atualmente com a inteligência artificial e etc., em que uma
03:00prova, ela pode ser facilmente manipulada. Por exemplo, hoje em dia não há obstáculo para que eu
03:05possa forjar uma conversa de WhatsApp com o intuito de condenar alguém. Portanto, a inspiração,
03:13ela veio justamente pelo fato de que, tanto no Brasil quanto em Portugal, não existe positivação
03:22específica acerca da cadeia de custódia da prova digital e das suas respectivas consequências
03:31jurídicas. A legislação brasileira com o pacote anticrime já consolidou em seu ordenamento jurídico
03:38a cadeia de custódia. Todavia, ainda não há a cadeia de custódia especificamente da prova digital.
03:49Portugal, inclusivamente, não prevê a cadeia de custódia da prova digital. A cadeia de custódia
03:56é uma construção jurisprudencial. E, portanto, o STJ promulgou o entendimento de que a violação
04:05da cadeia de custódia da prova digital ocasiona a nulidade dessas provas por conta da violação
04:12do devido processo legal, do contraditório e da presunção de inocência. Então, a inspiração
04:17veio desse julgado e, portanto, a partir desse julgado eu comecei a explorar os motivos pelos
04:23quais o STJ decidiu desse modo e transportei esse entendimento para a legislação portuguesa
04:31para averiguar se seria adequado Portugal seguir no mesmo caminho.
04:35Perfeito. E o livro tem efeito prático tanto no Brasil como em Portugal?
04:40Sim, senhor. Ele é um livro que vessa sobre a legislação acerca da prova digital, tanto
04:47em Portugal quanto no Brasil. Inclusivamente, no livro há um método de recolha e obtenção
04:57e apresentação de prova digital que é o método utilizado nos Estados Unidos. Até mesmo
05:03porque ainda não há um método padronizado para que a prova digital seja recolhida e
05:10posteriormente apresentada. Todavia, há um método geral onde esse método tem o escopo
05:17de salvaguardar a cadeia de custódia da prova e, sobretudo, que essa prova seja a mesma
05:25que foi recolhida, seja precisamente a mesma que será apresentada em tribunal, justamente
05:32para salvaguardar os direitos fundamentais dos arco-ídos, até mesmo porque, para que,
05:38usei a terminologia de Portugal arco-ída, que às vezes já é no impacto, para que o réu
05:44possa ter condições de se defender, o Estado tem a incumbência de produzir provas credíveis
05:51e a credibilidade dessas provas, elas só podem ser atestadas através da cadeia de custódia.
05:58Portanto, eu não posso exercer o meu contraditório diante de uma prova em que eu não tenho plena
06:04convicção de sua credibilidade.
06:06Se foi adulterada, se não foi, é aí a grande questão da prova digital, né?
06:11A possibilidade de adulteração de forma digital.
06:17Doutor, o que seria uma prova digital?
06:20Vamos lá, para simplificar o pensamento e quais são as diferenças entre a prova digital
06:26e a prova comum?
06:27Certo.
06:28A prova digital, ela tem um conceito, ao mesmo tempo amplo e, ao mesmo tempo, simplificado.
06:35Todo conteúdo probatório que é extraído de algum dispositivo informático, ele é considerado
06:45uma prova digital.
06:46Um print de WhatsApp, um e-mail, todo e qualquer elemento probatório desta natureza, que provém
06:53de uma ferramenta digital, ela é considerada uma prova digital.
06:58E quais seriam as principais características e diferenças da prova digital para com a prova
07:05dita comum, que é a prova habitual?
07:08Vamos supor.
07:10A partir do momento em que eu apreendo uma arma, esta arma será um meio de prova comum.
07:17Portanto, não há nenhuma característica específica ou a princípio em que eu possa adulterar
07:24aquela arma e manipular aquele conteúdo probatório.
07:29Este cenário é totalmente antagônico relativamente à questão das provas digitais.
07:35Como nós tivemos a oportunidade de mencionar no início da nossa conversa, as provas digitais,
07:41elas possuem algumas características que as tornam próprias, como temporariedade, eu
07:46posso facilmente produzir uma prova digital e apagá-la.
07:50É uma prova que ela é efêmera e ela é uma prova que ela é, que para mim é a
07:56característica
07:57principal, que é de fácil adulteração.
08:00E, portanto, diante de um mundo totalmente cibernético, de um mundo em que a maciça maioria
08:07das provas no processo são digitais, nós devemos ter essa cautela acrescida no sentido
08:15de analisar e, principalmente, no sentido de valorar essa prova digital, porque pode
08:21ser uma prova que tenha sido alvo de manipulação e, com isso, induzir o poder judiciário a erro.
08:27E é justamente por isso que é de suma importância que toda prova digital respeite a cadeia de
08:34custódia, sob pena dessa prova ser incrível.
08:37E o que seria essa cadeia de custódia?
08:40Vamos lá.
08:41A cadeia de custódia nada mais é do que um conjunto de atos onde o Estado, na sua qualidade
08:50de órgão persecutório, ele vai detalhar pormenorizadamente todos os passos que a prova percorreu.
08:58Afinal, um dos fundamentos etiológicos da cadeia de custódia da prova é justamente
09:05assegurar que o arguído, ele possa ter acesso à fonte probatória e que esta fonte probatória
09:13seja credível.
09:15Vamos supor, a partir do momento em que há uma busca e apreensão de um dispositivo informático,
09:20de um computador e etc., o Estado precisa, ormenorizadamente, relatar como a busca foi feita,
09:27como essas provas foram obtidas, até mesmo porque, ao arguído, por força do princípio
09:35do contraditório e da ampla defesa, ele tem o direito ao rastreio probatório.
09:39E esse rastreio probatório será realizado através da cadeia de custódia.
09:45Ou seja, infelizmente ainda há uma visão, ao meu ver, com a devida veia equivocada, de
09:52que as provas produzidas pelo Estado há uma presunção de veracidade.
09:57Ou seja, ora, obviamente nós queremos que os nossos órgãos de fiscalização possam
10:02agir com base na ética e na boa-fé.
10:04Mas, infelizmente, na prática nem sempre isso ocorre.
10:07Portanto, o Estado, ele deve provar categoricamente que a prova que ele produziu é uma prova fidedigna.
10:15Não existe essa presunção de veracidade da prova que foi produzida, seja pelo Ministério
10:22Público ou pelos órgãos de polícia criminal.
10:25Esses órgãos têm, e principalmente o Ministério Público, a incumbência de demonstrar que
10:30a prova que foi recolhida é precisamente a mesma prova que foi apresentada em tribunal.
10:36E isto só será possível através desse procedimento chamado de cadeia de custódia.
10:42Nós temos visto, só para exemplificar, algumas decisões do STJ e de outros tribunais de
10:50que, feita a apreensão, por exemplo, de um celular pela polícia, só a perícia técnica
10:57pode abrir esse celular e verificar o conteúdo dele.
11:02Diferentemente do que, às vezes, acontece quando a própria polícia abre e aí há uma quebra
11:09da cadeia de custódia, eu já vi muita jurisprudência sobre isso.
11:14Só para esclarecer, eu creio que esse seria um bom exemplo para mostrar para os nossos telespectadores
11:24o que é a cadeia de custódia e como ela pode ser quebrada.
11:28Inclusivamente, doutor, se o senhor me permite, até mesmo a própria perícia técnica pode violar
11:35a cadeia de custódia na própria operação Open Doors, onde foi desvencilhada uma organização
11:43criminosa que se situava em todo o Brasil, cuja missão seria praticar furtos eletrônicos,
11:51o processo, essas provas obtidas foram nulas justamente porque um dos lesados foram algumas
11:59instituições bancárias e até hoje não explicaram isso no processo.
12:03O perito do banco teve acesso às provas antes do perito da polícia e o próprio perito
12:09do banco não soube explicar como o lacre dessas provas foi violado.
12:15Foram violados.
12:16É, uma é típico, uma clássica, um clássico exemplo.
12:21E qual a relação do rastreio probatório e a cadeia de custódia da prova?
12:26Certo.
12:27Como eu tive a oportunidade de me pronunciar anteriormente, o procedimento da cadeia de
12:33custódia, ele é destinado a segurar a credibilidade da prova e, portanto, através da documentação
12:41das etapas em que a prova percorre, o réu, ele vai ter oportunidade de analisar todo esse
12:49conjunto de elos que levou o Estado a produzir aquele determinado elemento probatório contra
12:55ele.
12:55Portanto, se nesse conjunto de elos ou se nesse conjunto de passos ocorreu algum equívoco
13:01ou mesmo o próprio Ministério Público não consegue explicar por que a prova chegou a
13:09esse determinado caminho, ele tem o direito de fazer esse rastreio e aí sim questionar
13:14a razão pela qual a prova não respeitou a sua cadeia de custódia.
13:18Perfeito.
13:20Há uma previsão legal da cadeia de custódia da prova digital no direito brasileiro ou no
13:27direito português?
13:29É justamente daí também que o senhor responde a primeira pergunta, de onde vem a inspiração
13:34para falar sobre isso.
13:36A legislação brasileira, ela preconiza especificamente acerca da cadeia de custódia, mas não há
13:42uma previsão legal específica acerca da cadeia de custódia da prova digital.
13:48Em Portugal, o cenário torna-se mais funesto justamente porque não há previsão da cadeia
13:55de custódia, legalmente falando, nem tampouco da cadeia de custódia da prova digital.
14:01Com o pacote anticrime, há previsão da cadeia de custódia na legislação brasileira e,
14:07portanto, essa decisão do STJ proveniente da operação Open Doors é uma decisão inédita
14:15relativamente à questão da cadeia da prova digital.
14:19E, apesar de essa decisão ter um entendimento que eu particularmente concordo, no sentido
14:25de conceber que as provas digitais que foram produzidas sem o zelo pela cadeia de custódia
14:31são absolutamente nulas, uma vez que não há previsão legal, nós ainda temos esparçadamente
14:39alguns entendimentos que não vão por essa via.
14:42Perfeito.
14:43Por isso que há necessidade de regulamentação da cadeia de custódia da prova digital e das
14:48suas consequências.
14:51E, falando nisso, quais são os princípios, já que a gente não tem uma legislação, que
14:57tutelam a cadeia de custódia da prova?
15:00Certo.
15:00São vários princípios, dentre eles, princípios que estão devidamente consolidados na Constituição
15:07e outros que não estão.
15:09O que estão consolidados na Constituição, nós podemos destacar os principais, que são
15:14a questão da presunção de inocência, ou seja, o Estado deve comprovar a culpa, não
15:20o réu tem essa incumbência de demonstrar que é inocente ou culpado.
15:24Inclusive, se assim for, ele pode até manter uma posição estática no processo, não querer
15:30colaborar, sem que isso prejudique.
15:33O princípio do contraditório, na medida em que eu só tenho condições de contraditar
15:38uma prova, se ela tem condições de valoração, se esta prova observou o devido processo legal,
15:46o próprio princípio do devido processo legal, afinal, se a lei não é respeitada, este
15:53princípio, por seu turno, ele é transgredido.
15:56Mas há um princípio em especial, que não é um princípio que está positivado, mas ele
16:02é utilizado como baliza, que é um princípio que é proveniente do direito espanhol, que
16:08é o princípio da mesmidade.
16:10Esse princípio presupõe que a prova que foi recolhida deve ser precisamente a mesma
16:17que é apresentada, sem nenhum vestígio de adulteração.
16:22Portanto, são os princípios basilares que subjazem a cadeia de custódia da prova digital.
16:31E quais são as consequências da violação da cadeia de custódia da prova digital?
16:37Certo.
16:38Na legislação brasileira, a violação da cadeia de custódia da prova digital ocasiona
16:45uma nulidade absoluta, na medida em que esses princípios, esses valores constitucionais
16:51que nós mencionamos são desacatados.
16:55Portanto, ela é uma prova que deve ser descartada.
16:57Afinal, no âmbito processual penal, o Estado não pode buscar a verdade material a qualquer
17:06custo.
17:07Afinal, se assim fosse, ele iria se equiparar ao delinquente.
17:12Portanto, os meios empenhados pelo Estado devem ser meios íntegros.
17:17Na legislação portuguesa, a consequência dessa violação iria para um regime muito específico.
17:24Apesar de parecido, é muito específico, que iria para o regime das proibições de
17:29prova que estão consolidados no artigo 32, número 8, da Constituição da República
17:35Portuguesa.
17:36Onde?
17:37Onde preconiza que as provas que foram obtidas através de métodos ilícitos são provas
17:44cuja valoração é proibida.
17:46Mas é muito importante nós distinguirmos aqui dois conceitos, que é proibição de
17:52produção e proibição de valoração.
17:55Portanto, o Estado, a Constituição, melhor dizendo, proíbe que o Estado produza essas
18:01provas ilícitas.
18:02Porém, se assim for, se ainda assim elas forem produzidas, são provas totalmente obstadas
18:09de valoração.
18:10Valoração zero.
18:11Exatamente.
18:13Doutor, para encerrar, qual a importância dessa temática para a prática jurídica?
18:19Tanto aqui no Brasil como em Portugal.
18:21Certo.
18:22Portanto, é uma temática muito relevante porque se a prova digital for valorada de
18:30maneira inadequada, muitos culpados podem ser inocentados e muitos inocentes podem ser
18:37culpados injustamente.
18:40na medida em que a prova digital, considerando a sua facilidade de manipulação, coadunada
18:48ao fato de, eventualmente, não ser produzida a cadeia de custódia no determinado processo,
18:54isso pode fazer com que o tribunal decrete uma decisão totalmente equivocada, o que é
19:00antagônico ao Estado democrático de direito e às nossas garantias constitucionais.
19:06Perfeito.
19:08Doutor Manuel Santana, eu agradeço muito a sua presença, espero que o senhor volte
19:15novamente para falar deste tema e de outros temas e dessa comparação do direito português
19:23com o direito brasileiro, que é muito interessante, porque, afinal de contas, nosso direito veio
19:29de lá, mas tomou rumos diferentes no decorrer aí do tempo, mas é muito interessante essa
19:37análise dos dois países da questão tratada no livro.
19:44Eu agradeço muito a sua presença e espero vê-lo aqui novamente quando estiver no Brasil.
19:48muito obrigado, doutor, desde já a advocacia é um dos pilares do Estado democrático de
19:55direito e a nossa incumbência é fortalecer as instituições jurídicas, portanto, quem
20:00agradece pelo convite sou eu, obrigado pela oportunidade e, obviamente, quando o senhor quiser
20:06tratar de outras temáticas, estamos ao dispor.
20:08Muito obrigado.
20:09Muito obrigado.
20:09Obrigado.
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